吉林省长春市南关区人民法院为什么违法下达驳回原告马卉的民事裁判书？

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[楼主] 道玄子 2009-09-15 17:24:59

上诉人马卉因劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院的违法民事裁定，现提出上诉。

民事上诉状

上诉人（原审原告）原告：马卉，女，汉族，住吉林省长春市朝阳区新华路12号。

电话：13756652463

原审原告委托代理人：高传峰，北京中淇律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：吉林省人民政府国有资产监督管理委员会

法定代表人：李来华，该委员会主任

地址：长春市自由大路288号。

电话：0431-85618501

被上诉人（原审被告）：吉林省建设集团有限公司（原吉林省江城路桥工程有限公司）

法定代表人：江礼成，该公司执行董事

地址:吉林省长春市南关区民康路728号。

电话：0431-88497009

被上诉人（原审被告）：吉林省建筑工程有限责任公司

法定代表人：曹贵祥，该公司总经理

地址：吉林省长春市南关区民康路728号。

电话：0431-88497009

上诉人因劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院2009年7月20日（2008）南民初字第2152号民事裁定，现提出上诉。

上诉请求

依法撤销（2008）南民初字第2152号民事裁定，指令第一审人民法院审理此案。（希望吉林省长春市中级人民法院给予重新审理。）

上诉理由

一审认为本案系政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，从而适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事诉讼案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条之规定，裁定驳回上诉人起诉。上诉人认为一审理由的认定是完全背离本案客观事实和法律规定的。

2005年12月30日，被上诉人吉林省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）作为转让方与受让方吉林省江城路桥工程有限公司（后改名为吉林省建设集团有限公司），以改制前的吉林省建筑工程有限责任公司（以下简称前建筑公司）为目标企业，签订了《国有产权转让合同》（以下简称《转让合同》）。根据转让合同：“鉴于”部分之4称：国资委愿将其持有的目标企业的国有产权整体转让给江城路桥公司，江城路桥公司同意受让该国有产权。

2005年12月29日，前建筑公司按照国资委“整体出售”的要求，出具了《改制方案》。根据《改制方案》：改制范围为：整体出售的范围为本公司及公司控股的吉林省泓源劳务有限公司；改制方式为：整体出售（含劳务公司），由收购方收购本公司国有产权，承接公司的全部债权、债务，承担改制成本，注实注册资本6000万元。

根据上述《转让合同》及《改制方案》，前建筑公司的改制的实质是企业整体出售。虽然国资委是国家机关，但在前建筑改制中其主体身份是企业的持有人、出售人，在改制中所从事的是出售企业的民事法律行为，并非行使公权力的行政调整、划转行为，这是非常显而易见的法律事实。《规定》第一条第五项、第二条亦明确规定，企业出售合同纠纷属于民事纠纷，人民法院对此类纠纷应作为民事案件受理。

再者，根据《改制方案》的改制范围，对前建筑公司所属的北方分公司只字未提！前建筑公司出具《改制方案》的同日，国资委即发出《关于对吉林省建筑工程有限责任公司改制方案的批复》（吉国资发改革[2005]405号）。批复第二条称：同意你公司（含泓源劳务有限责任公司）改制方式为整体转让给吉林省江城路桥工程有限公司，实现国有资本全部退出，你公司的债权债务由改制后的企业承接。在此，国资委同样对北方分公司只字未提，导致北方分公司在改制中被遗漏！由于国资委在改制中，未依法通知上诉人申报劳务债权，致使2006年3月9日国资委与江城路桥公司办理完毕产权转让交割，原告无从申报和主张债权。国资委既然没有将北方分公司在改制中转让出去，那么北方分公司的资产、债权即归国资委享有，债务（包括本案中北方分公司拖欠上诉人的工资、经济补偿金、赔偿金、各项保险费用等1842683.5元）亦应有其承担。《规定》第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业出售后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”因此，上诉人就被遗漏的前建筑公司的债务起诉被上诉人国资委，无论在程序上还是在实体上都有充分确凿的事实根据和明确的法律依据，一审驳回上诉人的起诉系歪曲事实、枉法裁判的行为。

综上所述，上诉人认为一审裁定理由有误、适用法律错误。究其错误裁判的原因，无非是因为被上诉人国资委系级别比较高的国家机关，而心存畏惧抵挡不住非法干预力量所致。一审的行为完全背离了人民法院依法公正裁判、法律面前人人平等的司法基本原则。请求二审人民法院本着实事求是、有错必纠、法律面前人人平等的原则，排除非法干预，依法公正裁决此案，以切实保护社会弱者的合法权益，实现社会公平正义。

此致

吉林省长春市中级人民法院

上诉人：

2009年7月28日

附：本上诉状副本3份

代理词

审判长、审判员：

北京市中淇律师事务所依法接受原告马卉等相关人员诉被告吉林省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）、吉林省建设集团有限公司（以下简称建设集团）、吉林省建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）劳动争议一案中原告马卉的委托，指派高传峰律师担任其一审诉讼代理人，出席法庭履行代理职责。代理人通过向当事人详细了解案情，审阅案件材料，参加法庭调查，现根据案件事实和法律、法规的相关规定，向法庭发表代理意见如：

一、马卉与吉林省建筑工程有限公司北方分公司之间自2001年7月1日起建立劳动关系，且该劳动关系存续至今。

2001年6月4日，改制前的吉林省建筑工程有限责任公司（以下简称前建筑公司）在山东省济宁市工商行政管理局市中区分局注册成立了“吉林省建筑工程有限责任公司北方分公司”（以下简称北方分公司）。2001年7月1日，马卉受前建筑公司委派到北方分公司报到上班，担任会计职务，月薪3000元，北方分公司并承担马卉工作期间的差旅和食宿费用。期间前建筑公司于2002年4月4日，为马卉在签发机关吉林省财政厅办理了《会计从业资格证书》。2005年9月19日，前建筑公司向北方分公司下发《关于聘任马卉的通知》（吉建工政字[2005]26号），聘任马卉为北方分公司财务负责人。

但是，自马卉2001年5月在前建筑公司（前建筑公司2001年7月1日便委派原告马卉到山东省济宁市吉林省建筑工程有限责任公司北方分公司）至今，单位一直未与其签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对该种情况更具体规定为：“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”但北方分公司至今未依法与马卉补订书面劳动合同，对该种情况，法律已视为双方之间存在无固定期限的劳动合同。由于北方分公司存续至今，其间双方的劳动合同未依法解除，因此马卉与北方分公司之间的劳动合同亦存续至今。

二、北方分公司拖欠马卉工资、食宿费、差旅费、养老保险金、失业保险金、医疗保险金、住房公积金及经济补偿金和赔偿金共计1842683.50元。

马卉自在北方分公司工作至今，单位只发放了4个月的工资，为工作而发生的食宿费、差旅费未报销，各种单位应缴纳的保险及住房公积金拖延至今。

北方分公司应为马卉补发自劳动合同成立之日起至今期间拖欠的工资，包括2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，根据该法第八十二条第二款的规定，自2008年2月1日至今每月两倍的工资。前建筑公司改制后，北方分公司违法经营，帐外设帐，收入不入账或少入帐，不让作为分公司财务负责人的马卉正常管理公司财务，造成马卉不能正常工作。劳动部１９９５年５月１０日发布的《违反〈劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第三条第一项规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函〉（劳社厅［２００１］２３８号）规定：〈违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法〉第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”因此，对于由于北方分公司违法违约造成马卉不能正常工作，其间马卉应得的工资收入，根据上述国家规定，北方分公司应当支付。

经济补偿计算的法律依据为：《劳动合同法》第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条。赔偿金的计算依据为《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条的规定。

其他权利主张亦都有相应的事实根据和法律依据。

三、国资委应对北方分公司所负债务承担法律责任。

2005年12月30日，国资委以其所属的前建筑公司为目标企业，与吉林省江城路桥工程有限公司签订了《国有产权转让合同》。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）（以下简称《规定》）第一条第（五）项之规定，该合同系民事合同，在合同中国资委是目标企业的整体国有产权的持有人，并对目标企业履行出资人职责，其合同主体身份是转让方即出卖人。

前建筑公司于2001年6月4日在山东省济宁市工商行政管理局市中区分局注册成立了“吉林省建筑工程有限责任公司北方分公司（以下简称北方分公司），注册号：370802119009592，地址：济宁市市中区红星东路50号，邮编：272100，现仍合法存续（见济宁市工商行政管理局市中区分局于2009年5月18日出具的《分公司设立登记情况》）。北方公司隶属于改制前建筑公司，毫无疑问亦隶属于国资委。

既然国资委与建设集团公司签订的《国有产权转让合同》言明所转让的是目标企业的整体产权，那么北方分公司的产权就应包括在内（其中当然包括对原告所负的债务），但《国有产权转让合同》没有提及北方分公司，在实际履行中更是将北方分公司抛出在外：资产评估时将北方分公司遗漏掉，而国资委予以核准；产权交割时将北方分公司遗漏掉，国资委同样予以认可。对此种非正常情况，不得不令人产生疑问：国资委作为前建筑公司的出资人、产权持有人和监管人，在其所属公司产权整体转让时，怎么能将公司设立的分公司给遗漏掉了呢？难道是有意将该分公司作为自留地继续保留着？

但摆在本案面前一个不争的事实是：国资委在目标企业转让时，把北方分公司遗漏了！遗漏掉了意味着什么？意味着没有将北方分公司的产权（包括没有将对原告所负的债务）转让出去，说白了就是没有卖出去，没有卖出去的债务转让方不承担难道还能让他人承担！这个道理之浅显易懂本代理人认为无需论证。《规定》第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业出售后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”而本案的情况是：国资委作为出售人，没有参照公司法的有关规定公告通知原告，致使原告作为建筑公司的债权人无从申报债权，那么根据《规定》原告起诉国资委并向其主张权利，于事实、于情理、于法律没有任何不妥之处！人们法院依法应予支持。

以上意见请予采纳，谢谢法庭！

代理人：北京市中淇律师事务所律师高传峰

2009年6月22日

附件：原告马卉工资计算表

应付工资：共计30000元。包括(2008.1.1---2009.4.1)每月支付二倍的工资

经济补偿金：共计78000元。

赔偿金：共计1449750元

差旅费：共计5696.5元。

食宿费：共计29700元。

医疗保险金：共计8340元元。

职工住房公积金：共计8340元

养老保险费：共计13539元。

养老保险费滞纳金：共计14571元。

总计1856486.5元

1．应付工资

2001年10月1日---12月31日 3000元/月*3=9000元

2002年1月1日-----12月31日 3000元/月*12=36000元、

2003年1月1日-----12月31日 36000元/月*12=36000元、

2004年1月1日-----12月31日 36000元/月*12=36000元、

2005年1月1日-----12月31日 36000元/月*12=36000元、

2006年1月1日-----12月31日 36000元/月*12=36000元、

2007年1月1日-----12月31日 36000元/月*12=36000元、

2008年1月1日-----1月31日 3000元/月*1=3000元、

2008年2月1日-----12月31日 3000元/月*11*2=66000元、

2009年1月1日-----4月1日 3000元/月*3*2=18000元

合计： 312000元

2．经济补偿金

2001年10月1日---2007年12月31日按当时的经济补偿办法计算即：

9000+36000元+36000元+36000元+36000元+36000元+36000元=225000

225000元*25%=56250元

2008年1月1日---2009年4月1日工资共计87000*25%=21750元

经济补偿金共计：78000元

3．经济赔偿金

（应付工资+经济补偿金）*5=（225000+56250+）*5= 1406250元

2008年1月1日---2009年4月1日共计87000元。87000*50%=43500元

经济补偿金共计：1449750元

4．食宿费

2003年1月1日----2009年4月1日（5元/日*30天+150元/月）*12月/年*（8+3/12）

=300*12*8.25=29700元

5．差旅费：共计5696.5元。

6．养老保险金及失业保险金：

20006年1310元/月*23%*（9、10、11、12）=1205.20

2007年1613元/月*23%*12=4451.88

2008年/月*23%*12=5564.16

2009年/月23%*5=2318.0

合计：13539.64元

7．应计滞纳金：

2006年1205.20*0.2%*（4*30+365+365+3*30）=2265元

2007年4451.88*0.02%*（365*2+3*30）=7299元

2008年5564.16*0.02%*（365+90）=5007.75元

合计：14571元

8．医疗保险金

2001年813元/月*7%*6=341.46元

2002年813元/月*7%*12=682.92

2003年924元/月*7%*12=776.16

2004年1172元/月*7%*12=984.48

2005年1256元/月*7%*12=1055.04

2006年1310元/月*7%*12=1100.40

2007年1613元/月7%*12=1354.92

2008年2016元/月7%*12=1693.44

2009年2016元/月7%*5=351.3

合计：8340元

9．住房公积金：

2001年813元/月*7%*6=341.46元

2002年813元/月*7%*12=682.92

2003年924元/月*7%*12=776.16

2004年1172元/月*7%*12=984.48

2005年1256元/月*7%*12=1055.04

2006年1310元/月*7%*12=1100.40

2007年1613元/月7%*12=1354.92

2008年2016元/月7%*7%=1693.44

2009年2016元/月7%*5=351.3

合计：8340元

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